Art. 42-bis: presupposti e scelta amministrativa
Notizie che trattano dei presupposti per applicare l’art. 42-bis: utilizzo e modifica di un immobile senza valido titolo per scopi di interesse pubblico, beni e situazioni interessati, applicazione nel tempo e limiti dell’istituto. Rientrano la scelta amministrativa tra acquisizione e restituzione, l’obbligo di far cessare l’occupazione illegittima, la discrezionalità della decisione e i limiti del giudice. Restano fuori gli aspetti specifici di procedimento, motivazione, indennizzo e pagamento.
Sinossi
Presupposti oggettivi
Nel materiale esaminato, l’art. 42-bis presuppone l’utilizzazione per scopi di interesse pubblico di un immobile modificato senza un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. Non basta, quindi, una situazione di fatto genericamente irregolare; la modifica, però, non deve necessariamente essere irreversibile. La volontà del proprietario di cedere l’area e le azioni giudiziali da lui intraprese non condizionano l’esistenza del potere acquisitivo (presupposti dell’utilizzazione senza titolo: https://www.esproprionline.it/news/130527; irrilevanza dell’irreversibilità: https://www.esproprionline.it/news/129546; irrilevanza del consenso del proprietario: https://www.esproprionline.it/news/129983).
L’inizio dei lavori prima del decreto di occupazione non impone, da solo, il ricorso all’art. 42-bis: occorre verificare se sussista ancora una valida dichiarazione di pubblica utilità e se il potere di emanare il decreto di esproprio sia tuttora esercitabile. In tale situazione il procedimento ablatorio può ancora essere concluso nelle forme ordinarie (lavori anticipati e persistente potere ablatorio: https://www.esproprionline.it/news/131054). Non ricorre invece il presupposto dell’occupazione amministrativa quando la compressione del diritto dipende soltanto da un vincolo archeologico, senza apprensione materiale del bene né procedura espropriativa rimasta incompiuta (vincolo archeologico e inapplicabilità: https://www.esproprionline.it/news/128728).
Fattispecie e applicazione nel tempo
L’istituto può operare anche quando l’utilizzazione inizialmente poggiava su una cessione volontaria successivamente dichiarata nulla o annullata. È stata inoltre ritenuta possibile la sua applicazione per definire un’espropriazione di beni culturali avviata ma non conclusa ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 42/2004 (cessione volontaria invalida: https://www.esproprionline.it/news/128346; procedura relativa a beni culturali: https://www.esproprionline.it/news/129451).
Il comma 8 consente l’applicazione anche a fatti anteriori all’introduzione dell’art. 42-bis e all’entrata in vigore del testo unico, ma resta fermo il limite del giudicato. In particolare, il materiale esaminato esclude l’esercizio del potere dopo la formazione di un giudicato che imponga la restituzione, anche perché l’acquisto ex art. 42-bis produce effetti non retroattivi (fatti anteriori e limite del giudicato: https://www.esproprionline.it/news/128879; giudicato restitutorio: https://www.esproprionline.it/news/128548).
Estensione dell’acquisizione
L’acquisizione può riguardare soltanto le porzioni delle quali l’amministrazione abbia il concreto possesso e che risultino con certezza comprese nell’opera pubblica. L’assenza di un’originaria delimitazione formale non consente di acquisire superfici ulteriori; se occorre, l’ente deve previamente individuare l’area effettivamente utilizzata e procedere al frazionamento catastale. La distinzione tra parti da acquisire e parti da restituire dipende dalla destinazione concretamente assunta dal terreno dopo i lavori, comprese eventuali pertinenze funzionali, e non dalla sola consistenza dei mappali (porzioni effettivamente possedute e comprese nell’opera: https://www.esproprionline.it/news/130919; destinazione concreta delle superfici: https://www.esproprionline.it/news/128769).
Dovere di provvedere e discrezionalità della scelta
La permanenza dell’occupazione senza titolo non trasferisce automaticamente la proprietà all’amministrazione. Quest’ultima deve far cessare l’illegalità, attraverso la restituzione con ripristino, un accordo traslativo oppure, quando ne ricorrano i presupposti, l’acquisizione ex art. 42-bis. È dunque doverosa la definizione della situazione, non l’acquisizione: quest’ultima rimane una scelta discrezionale, fondata su attuali ed eccezionali ragioni d’interesse pubblico e autonoma rispetto alle ragioni della precedente occupazione illegittima (dovere di scegliere come ripristinare la legalità: https://www.esproprionline.it/news/130026; carattere discrezionale dell’acquisizione: https://www.esproprionline.it/news/129987; interesse pubblico attuale ed eccezionale: https://www.esproprionline.it/news/128005).
Il proprietario può sollecitare l’esercizio del potere-dovere e contestare una determinazione incoerente con lo stato o la funzione dei luoghi, ma non può imporre l’acquisizione o la restituzione. Analogamente, il giudice può ordinare all’amministrazione di pronunciarsi e di superare l’occupazione illegittima, ma non può sostituirsi ad essa scegliendo lo specifico esito, poiché la valutazione sull’acquisizione è riservata alla pubblica amministrazione (limiti della pretesa del proprietario: https://www.esproprionline.it/news/129729; limiti del sindacato giudiziale: https://www.esproprionline.it/news/130308).