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CDS 18/12/2003 - LA COMUNICAZIONE DELL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO E' OBBLIGATORIA SOLO QUANDO E' UTILE

Continua la lettura in chiave sostanziale dell'obbligo del giusto procedimento



 


 


 


 


Continua la lettura in chiave sostanziale del giusto procedimento da parte dei giudici amministrativi. Nella seguente sentenza (la numero 8431 del 18 dicembre 2003, quinta sezione), pronunciata in materia totalmente diversa dall’espropriazione, il Consiglio di Stato enuncia tuttavia principi di estremo interesse anche in ambito espropriativo. Nel caso esaminato i giudici di Palazzo Spada rigettano la censura di violazione dell’obbligo di avvio del procedimento degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241/1990 rilevando che “l'ambito delle ipotesi per le quali l’obbligo di comunicazione acquista rilievo ai fini della legittimità dello svolgimento dell'iter procedimentale deve essere delimitato con riferimento alle sole fattispecie, comunque non attivate su iniziativa della stessa parte interessata, per le quali un apporto endoprocedimentale rivesta effettivo e concreto rilievo ai fini dell'adozione della conclusiva determinazione. In tal senso, è stato affermato che l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (previsto dal richiamato art. 7 della legge n. 241 del 1990) sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l'adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all'azione amministrativa, affinché questa, sul piano del merito e della legittimità, riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; in mancanza dell'illustrata utilità venendo meno l'obbligo della comunicazione onde trattasi (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996 n. 283).” Viene inoltre confermato che l'obbligo dell'amministrazione di notiziare dell'avvio del procedimento può essere ottemperato con qualsiasi meccanismo che assicuri il raggiungimento dello scopo di rendere edotto l'interessato dell'avvio della nuova fase procedimentale (cfr. Sez.VI, 26/04/2002, n. 2253).


 


 


 







 


 


CONS. STATO V  18 dicembre 2003 n. 8431


(Frascione pres., Corradino est.)


 


 


DIRITTO


 


1. In via preliminare occorre esaminare alcuni motivi di appello incidentale avanzati dall’odierna appellata, in quanto afferenti a questioni pregiudiziali.


2. Con motivo di appello incidentale, l’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 sostiene che, in riforma della sentenza gravata, deve essere dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice adito, del ricorso di primo grado (iscritto al nr. 1730/1999 R.G.) in favore della giurisdizione ordinaria, secondo le previsioni racchiuse nei D.L.vi nn. 29/1993, 80/1998.


Il motivo è infondato.


Ai sensi dell'art. 68 del d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29 (nel testo sostituito dall'art. 29 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 ed ulteriormente modificato dall' art. 18 d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387; si veda, ora, l'art. 63 del d.lg. 30 marzo 2001 n. 165), sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Per effetto delle disposizioni citate vanno ricomprese nella giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all'estinzione, compresa ogni sezione o fase intermedia, relativa a qualsiasi vicenda modificativa, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa concerne esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione di un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione. Nella materia del pubblico impiego "privatizzato", invero, occorre distinguere, ai fini del riparto della giurisdizione, tra controversie relative ai rapporti di lavoro in atto (attribuite all’Autorità giurisdizionale ordinaria), e controversie relative all'attività amministrativa finalizzata all'instaurazione dei rapporti stessi (devolute all’Autorità giurisdizionale amministrativa). Dal richiamato art. 68 comma 1 d.lg. n. 29 del 1993 è possibile ricavare il principio secondo cui, ai fini del riparto della giurisdizione, il legislatore ha inteso abbandonare il criterio fondato sulla natura della posizione soggettiva fatta valere dall'interessato, per abbracciare un criterio ratione materiae; ciò non solo in virtù dell'onnicomprensiva dizione usata dal legislatore, ma anche perchè in tale settore appare arduo distinguere tra posizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo per introdurre, in via interpretativa, il criterio tradizionale di riparto della giurisdizione. Detto diversamente, il criterio di riparto della giurisdizione è dato, nella questione in esame, dalla nascita del rapporto rispetto al quale la stipula del relativo contratto assume valore costitutivo. Tutto ciò che è a monte del rapporto e del contratto di lavoro appartiene, invece, alla giurisdizione del giudice amministrativo. Il legislatore ha in tal modo (coerentemente alle analoghe previsioni di giurisdizione per blocchi di materia operate dalle coeve disposizioni degli art. 33, 34 e 35 d.lg. n. 80 del 1998), inteso evidenziare la distinzione tra aspetto organizzativo (caratterizzato dall'esplicazione di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, a fronte dei quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo) ed aspetto gestionale del rapporto di lavoro (in cui la relazione intercorrente tra le parti è di reciproca parità). Detto indirizzo interpretativo è corroborato dalla nuova formulazione dell'art. 36 d.lg. n. 29 del 1993 ("l'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro") e dal disegno complessivo sotteso alla cd. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego: la costituzione del rapporto di lavoro non avviene, cioè, nè con la richiesta di partecipazione al concorso nè all'esito della procedura selettiva, bensì tramite la sottoscrizione di apposito contratto individuale. Risulta pertanto corretto il decisum del giudice di prime cure che, in assenza di costituzione del rapporto di lavoro, ha ritenuto la propria giurisdizione.


3. Deve essere parimenti disattesa l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, dei ricorsi di primo grado, riuniti e decisi con la sentenza gravata, eccezione riproposta in appello dall’Azienda appellata. Sostiene l’Azienda, che il provvedimento di nomina degli odierni appellanti a vigile sanitario, poi oggetto del provvedimento di autotutela impugnato in primo grado, era sottoposto a condizione sospensiva, condizione data dalla approvazione del medesimo provvedimento da parte del Co.re.co di Bari. Ne deriva, secondo l’appellata, che nessun interesse può riconoscersi in capo agli odierni appellanti, in ordine all’annullamento di un precedente atto inefficace o ineseguibile, sul rilievo che i ricorrenti in primo grado non sarebbero tempestivamente insorti avverso gli atti di nomina in parte qua.


Il motivo è infondato.


L’annullamento dell’atto tutorio negativo (sentenze TAR Puglia nn. 744 e 745/1998) ha implicato, secondo la giurisprudenza consolidata, l’effetto di rendere esecutivi gli atti di nomina degli odierni appellanti, sin dalla emanazione degli atti medesimi. Tale principio, peraltro, risulta confermato dall’operato dell’amministrazione che ha provveduto all’annullamento d’ufficio delle deliberazioni, id est alla rimozione ex tunc di atti che avevano medio tempore prodotto i loro effetti.


4. Deve, a questo punto, essere esaminato il primo motivo di ricorso in appello proposto dai Signori Dimiccoli Francesco, Centaro Antonio e Vania Ignazio. Secondo gli odierni appellanti il provvedimento di annullamento d’ufficio della nomina risulta viziato dalla violazione degli artt. 7,8 e 10 della L. 241/1990, nonché da eccesso di potere.


Il motivo è infondato.


Deve essere preliminarmente precisato che l'obbligo per l’amministrazione di dare comunicazione agli interessati dell'avvio del procedimento è in funzione dell'esigenza di consentire la partecipazione del privato all'attività procedimentalizzata della stessa amministrazione, in duplice chiave collaborativa e difensiva, e quindi sussiste nei soli procedimenti ex officio e per quelli in cui il destinatario non abbia avuto in altro modo conoscenza dell'agere amministrativo. Detto in altri termini, l'obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento sussiste nelle sole ipotesi in cui l'interessato ignori l'esistenza del procedimento stesso. E’ stato recentemente affermato da questo Consesso (a proposito di un procedimento volto all’annullamento dell'autorizzazione paesaggistica) che <> (Cons. Stato, Sez.VI, 26/04/2002, n. 2253). Ora, con riferimento alla questione per cui è causa, come rettamente osservato dal giudice di primo grado, la finalità per la quale la legge impone l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento (la conoscenza di un procedimento amministrativo avviato) è stata comunque raggiunta, posto che gli odierni appellanti impugnarono l’atto di indizione del nuovo concorso, atto che lasciava quantomeno presagire la volontà dell’amministrazione di rendere disponibili i posti relativi.


Il Collegio ritiene, tuttavia, di dover precisare che la doglianza dell’appellante in ordine alla lamentata violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, è infondata anche in forza di diversa ragione. Secondo un noto ed ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l'ambito delle ipotesi per le quali l’obbligo di comunicazione acquista rilievo ai fini della legittimità dello svolgimento dell'iter procedimentale deve essere delimitato con riferimento alle sole fattispecie, comunque non attivate su iniziativa della stessa parte interessata, per le quali un apporto endoprocedimentale rivesta effettivo e concreto rilievo ai fini dell'adozione della conclusiva determinazione. In tal senso, è stato affermato che l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (previsto dal richiamato art. 7 della legge n. 241 del 1990) sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l'adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all'azione amministrativa, affinché questa, sul piano del merito e della legittimità, riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; in mancanza dell'illustrata utilità venendo meno l'obbligo della comunicazione onde trattasi (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996 n. 283). Quanto alla fattispecie in esame, l'esercizio del potere di autotutela rientra (con riserva di successiva verifica circa il legittimo svolgimento di siffatta potestà) nel novero degli apprezzamenti astrattamente rimessi alla volontà dell'Amministrazione procedente, rispetto ai quali non appare ipotizzabile alcun apporto da parte dell'amministrato. Se, nondimeno, siffatto esercizio della pubblica potestà non sfugge allo svolgimento del sindacato giurisdizionale va rilevato come non appaia configurabile, in relazione alle svolte considerazioni, alcun ipotizzabile margine di utilità, per l'azione amministrativa, riveniente dall'apporto endoprocedimentale ordinariamente consentito al soggetto nei cui confronti sono indirizzate le ricadute effettuali di quest'ultima: sì da indurre il Collegio ad escludere che, quanto alla fattispecie in esame, ricorressero i presupposti per rendere obbligatoria la comunicazione di avvio del procedimento di cui al ripetuto art. 7 della legge n. 241 del 1990.


5. Con il secondo motivo di ricorso gli appellanti hanno sostenuto che il provvedimento di secondo grado è da considerarsi illegittimo per violazione dei principi in materia di autotutela, illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità del presupposto, contraddittorietà e difetto di motivazione.


Il motivo è infondato.


Invero risulta che il Direttore dell’Azienda, nell’adottare l’atto di autotutela, richiamò le norme che vietavano le nuove assunzioni, norme la cui violazione rendevano illegittimo l’atto annullato.


Inoltre, anche la censura di difetto di motivazione mossa dagli odierni appellanti avverso il predetto atto di secondo grado non merita accoglimento.


Deve essere osservato che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come messo in luce dalla prevalente giurisprudenza, è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico – giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni nelle opportune sedi. La stessa giurisprudenza ha chiarito che non è possibile definire uno schema rigido, fisso ed immutabile adottando il quale può dirsi assolto da parte dell’Amministrazione l’onere della motivazione; la profondità del discorso giustificativo, infatti, varia in ragione del variare degli effetti dell’atto, dei suoi destinatari, dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia. Tuttavia, ciò che si richiede perché l’atto sia posto al riparo da censure concernenti la parte motiva, è che siano palesate le ragioni giustificatrici della decisione racchiusa nel provvedimento impugnato, non potendo la motivazione esaurirsi in mere enunciazioni generiche. Orbene, con riferimento alla vicenda in esame, dal tenore del provvedimento gravato sono inferibili le ragioni giustificatrici della decisione.


Risulta, altresì, che l’Amministrazione effettuò la comparazione degli interessi in gioco, ritenendo prevalente quello pubblico rispetto a quello degli aspiranti.


6. Con il terzo motivo di ricorso gli appellanti deducono la violazione dell’art. 1 L.n. 662/1996, nonché eccesso di potere per erronea motivazione, erronea presupposizione, violazione di circolari. Gli appellanti sostengono, in particolare, che la disciplina del cd. blocco delle assunzioni non risulta applicabile al loro caso.


Il motivo è infondato.


Come rilevato dal giudice di prime cure, gli atti di nomina (poi oggetto di annullamento in autotutela) furono adottati durante la vigenza di un cd. blocco delle assunzioni; la deroga per il comparto sanitario, deroga recata dall’art. 1 L.n. 662/1996, non risulta applicabile al caso in esame, in quanto, in aderenza al principio tempus regit actum, non può riconoscersi alcun effetto precettivo ad una legge successiva rispetto ad una vicenda sostanzialmente conclusasi sotto la previgente disciplina (Cons. Stato, Sez.IV, 03/03/2000, n. 1126); le condizioni di legittimità dell'atto amministrativo, infatti, vanno riscontrate alla luce della situazione di fatto e di diritto esistenti al momento della sua emanazione, con irrilevanza dello jus superveniens.


7. Infine, deve essere confermata la pronuncia gravata laddove dichiara improcedibile il ricorso di primo grado iscritto al nr. 170/1998 R.G., atteso che, non venendo meno il provvedimento di annullamento dell’atto di nomina, nessun interesse è riscontrabile in capo agli appellanti in ordine alla demolizione degli atti impugnati con tale ricorso.


Sul punto, in via di appello incidentale, l’Azienda appellata ha chiesto che la pronuncia gravata, nella parte in esame, venga riformata, dichiarando l’inammissibilità del prefato ricorso per omessa notifica dello stesso all’Assessorato regionale. Invero, con il predetto ricorso, veniva gravata, unitamente all’atto di indizione del nuovo concorso, anche la circolare assessoriale n. 3/1997. Risulta, pertanto, che gli odierni appellanti ritennero (esercitando, secondo la prevalente giurisprudenza, una facoltà) di impugnare unitamente all’atto di indizione del nuovo concorso, la circolare recante vincolanti indirizzi applicativi circa la copertura di posti nelle piante organiche della AA.UU.SS.LL. pugliesi. Detto ricorso, non è tecnicamente definibile come ricorso cumulativo; invero <


Ciò considerato l’appello principale e l’appello incidentale devono essere rigettati.




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