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TAR CAMPANIA 1/12/2003 - GIUSTO PROCEDIMENTO: CONTINUA LA MATTANZA

Continua incessante la giurisprudenza che impone la fase partecipativa prima della dichiarazione di pubblica utilità. E  continuano ad esserci amministrazioni che ancora non l’hanno capito.



 


 


 






 


 


 


Continua incessante la mattanza sul giusto procedimento. E – sembra impossibile - continuano ad esserci amministrazioni che vi corrono incontro con beata determinazione, come i lemmings.  Proponiamo qui le tre sentenze del TAR Campania-Salerno 2031, 2032, 2033 del 1/12/03. Nella prima si segnala in particolare l’affermazione che l’articolo 10 della legge 865/71 non garantirebbe quel “giusto procedimento” riconducibile esclusivamente all’articolo 7 della legge 241/90, la cui necessità sarebbe stata scolpita dalla sentenza madre Ad. Plen. 14/99. In realtà l’articolo 7 e l’articolo 10 rappresentano in tutta evidenza il medesimo fenomeno: va coinvolto il soggetto nella cui sfera giuridica soggettiva sono destinati a ripercuotersi gli effetti del provvedimento,  consentendogli di esprimere delle osservazioni, e valutandole prima di emettere il provvedimento. Perché l’articolo 10 non consentirebbe ciò, dal momento che viene ivi fissato un termine per le osservazioni ? Peraltro la stessa adunanza plenaria ha precisato che entrambi gli articoli sono espressione dello stesso principio partecipativo: ciò che conta è che il contraddittorio sia garantito prima della dichiarazione di p.u. secondo i caratteri dell’effettività e della sostanzialità (come peraltro ben ricorda lo stesso TAR nella sentenza 2033). Né può essere dimenticato, a questo proposito, che nell’originario modulo procedimentale della legge-casa anche l’iter dell’articolo 10 doveva essere esperito prima della dichiarazione di pubblica utilità (articolo 11). In realtà la 2031 va letta considerando che nel caso esaminato dal collegio campano – verosimilmente – l’articolo 10 non è stato tout court espletato prima della p.u.. Si noti inoltre l’affermazione dell’illegittimità dell’occupazione temporanea ove manchi il giusto procedimento prima della pubblica utilità, la quale costituisce il presupposto anche dell’occupazione, pur essendo ribadito il principio che prima dell’occupazione, il giusto procedimento, di per sé, non serve.  L’esclusione della previa comunicazione non risulta, dunque, percorribile, in tutti i procedimenti in cui  sia configurabile la dichiarazione implicita di pubblica utilità, atteso che, “in presenza del criterio orientativo del “giusto procedimento”, non par dubbio che le norme previste per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita debbano valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita”. Di qui l’obbligo, ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 di dare all’interessato comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato alla realizzazione dell’opera pubblica ex l. n. 1/78, prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità. 3.c.-Nella specie, l’Amministrazione comunale ha violato, non solo le regole di cui all’art. 14 della l. n. 109/94 avendo impropriamente ricollegato la dichiarazione di pubblica utilità al progetto preliminare ( e di ciò il Collegio non può occuparsi non costituendo motivo di censura), ma ha violato anche le garanzie partecipative avendo approvato gli atti progettuali recanti la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, senza la previa comunicazione alla parte interessata : siffatta violazione comporta l’illegittimità dell’ atto deliberativo giuntale impugnato e del susseguente decreto di occupazione d’urgenza (Ad. Plen. 27 ottobre 1970 n. 4; Cons. St. Sez. IV 12 aprile 1989 n. 234; 5 luglio 1989 n. 499; Sez. VI 15 settembre 1986 n. 692; Tar Puglie Bari Sez. II 10 maggio 1999 n. 278), che pertanto vanno annullati.”


 


Nella sentenza 2032 è stato censurato il comportamento di un’amministrazione, la quale ha addirittura omesso il contraddittorio sul provvedimento riemesso a seguito di una precedente pronuncia del TAR che aveva rilevato la mancanza ... del contraddittorio.


 


La sentenza 2033 si segnala per l’interessante precisazione del carattere sostanziale che deve rivestire il giusto procedimento e i casi in cui l’assenza dell’avviso non compromette la legittimità del procedimento: “Sulla scorta delle riferite precisazioni, la giurisprudenza ha espunto dal novero dei casi caratterizzati dall’indefettibile modulo partecipativo, una serie di ipotesi, tra le quali meritano di essere ricordate :


-la conoscenza acquisita in tempo utile per realizzare la partecipazione al procedimento (Cons. St. Sez. IV 18 maggio 1998 n. 836);


-il caso in cui il procedimento consegue, con un preciso   nesso di derivazione necessaria, da una precedente attività amministrativa già conosciuta dall’interessato (Cons. St. 30 dicembre 1998 n. 1968);


-i procedimenti amministrativi ad istanza di parte.



 


 


In particolare, si è sostenuto che l’omissione della comunicazione ex art. 7 l. n. 241/90 comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale (TAR Sicilia 28 gennaio 1998 n. 74; TAR Puglia Sez. I 15 settembre 1997 n. 546).


 







 


 


TAR Campania Sezione Prima Salerno 1 dicembre 2003 n. 2031


(Fedullo pres., Gaudieri est.)


 


 


Fatto


 


1.- Con atto notificato il 12.3.2003, depositato il 13.3.2003, e successivi motivi aggiunti notificati il 20 marzo 2003, depositati il 24 marzo 2003, la sig.ra Raimo Giulia, premesso di essere proprietaria, di un fondo  sito nel Comune di Flumeri, in località “Candelaro” distinto in catasto al Foglio 24, particelle n. 94 e 100, condotto in fitto dal sig. Fernando Bianco, ha impugnato, unitamente al conduttore del fondo, gli atti, in epigrafe meglio individuati, posti in essere dall’amministrazione comunale nel corso di una procedura ablatoria per la realizzazione, in variante al Prg, di un campo di calcio, chiedendone l’annullamento perché illegittimi per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.


2.- Si è costituita in giudizio per resistere l’Amministrazione comunale, chiedendo il rigetto della domanda perché infondata.


3.- L’istanza incidentale di sospensione degli effetti è stata accolta da questo Tar nella camera di consiglio del 3 aprile 2003 con ordinanza n. 375/03.


4.- Alla pubblica udienza del  10 luglio 2003, sulla conclusione delle parti la causa è stata riservata per la decisione


 


Diritto


 


         Il ricorso è fondato e merita accoglimento, nei limiti di cui in motivazione.


1.-Il contenzioso in esame origina dal procedimento ablatorio promosso dall’Amministrazione comunale di Flumeri per la realizzazione, su di un’area, ricadente in z.t.o. “agricola”,  di proprietà della ricorrente Giulia Raimo, condotta in fitto dall’altro ricorrente Fernando Bianco, dell’opera pubblica relativa alla costruzione di un campo di calcio in località Candelaro.


Avverso gli atti del citato procedimento ed in particolare  avverso il decreto di occupazione d’urgenza ed i relativi deliberati, consiliare e giuntali,  di approvazione del progetto preliminare e definitivo, in epigrafe meglio specificati, sono insorti i ricorrenti censurandoli per violazione di legge ed eccesso di potere e segnatamente per :


-violazione dell’art. 7 l. n. 241/90;


-violazione dell’art. 1 l. 3,1,1978 e degli artt. 1 e 6 l. 18.4.1962 n. 167;


-violazione dell’art. 1, comma 3, l. 3.1.1978;


-violazione dell’art. 22, comma 2, l. 25.6.1985 n. 2359;


-eccesso di potere per illogicità manifesta


2.-La pretesa dei ricorrenti è contrastata dall’Amministrazione comunale che ha chiesto la reiezione della domanda perché inammissibile ed infondata.


3.- Nella specie, pregiudiziale ed assorbente si rivela la disamina della censura afferente l’inesistenza della comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90 per le note acquisizioni giurisprudenziali scaturenti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/99, le cui statuizioni in questa sede si richiamano in quanto pienamente condivise.


Sul punto, l’Amministrazione comunale non offre al Collegio alcun principio di prova contraria, per cui la censura deve ritenersi fondata.


3.a.-Come si evince pacificamente dalla disamina degli atti impugnati, oggetto del ricorso è non soltanto il provvedimento di occupazione d’urgenza,  ma anche :


 la  deliberazione consiliare n. 2 del 24 gennaio 2000, recante approvazione del progetto preliminare;


la deliberazione consiliare n. 17 del 6.4.2000, recante esame delle osservazioni “della proprietaria” (così si esprime il verbalizzante) che, a quanto è dato conoscere dall’ulteriore disamina dell’atto deliberativo nonché dalle memorie difensive  (vedi costituzione dell’amministrazione a pag. 3) risulta essere “uno dei proprietari interessati, la sig.ra Castelluccio Maria Immacolata” e, quindi, non la ricorrente;


la deliberazione giuntale n. 10 del 20.1.2003 recante approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica di che trattasi.


3.a.1.- Nell’economia delle considerazioni utili alla delibazione della censura in esame, assume un ruolo centrale la deliberazione giuntale di approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica, atteso che, l’art. 14 comma 13 della legge n. 109 del 1994, nel testo modificato dall’art. 4 comma 1 legge n. 415 del 1998, ha stabilito che è l’approvazione del progetto definitivo da parte di una Amministrazione aggiudicatrice che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.


3.a.2.-Quest’ultima deliberazione, nella specie, non risulta essere stata preceduta dalla previa comunicazione alla ditta catastale ricorrente dell’avvio del procedimento ed è stata, quindi, posta in essere in carenza dell’indefettibile modulo di cui all’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, la cui finalità partecipativa non risulta né assorbita né superata dagli adempimenti di cui agli articoli 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865.


Se non vi è dubbio che il provvedimento di occupazione d’urgenza non ha bisogno, ai fini della sua legittimità, della previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimento che si pone quale necessaria conseguenza sul piano giuridico della dichiarazione di pubblica utilità, è altrettanto evidente che la violazione delle garanzie partecipative che inficia tale ultimo provvedimento non può non ripercuotersi anche sul decreto di occupazione d’urgenza.


Siffatte considerazioni, calate nella fattispecie per cui è causa, comportano l’illegittimità degli atti della procedura espropriativa, ivi compresi quelli afferenti l’occupazione d’urgenza, atteso che la parte interessata, giusta indicazione emergente dagli atti  non è stato notiziata ex ante della progettazione relativa alla localizzazione dell’ opera pubblica.


3.b.-Com’è noto, la finalità cui assolve la previa comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90 non risulta una mera formalità - e non risulta neppure superata dagli adempimenti di cui agli artt. 10 e 11 della l. n. 865/71, relativa alla fase della notifica agli espropriandi e della notizia al pubblico - in quanto, a differenza di quanto previsto dalle disposizioni da ultimo citate, consente alla parte di intervenire nel procedimento e far valere le proprie ragioni, atteso che “il contraddittorio degli interessati può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa, specialmente ove esistano situazioni di interesse qualificato nelle quali una determinata ma non ineluttabile compressione del diritto di proprietà può implicare un sacrificio sproporzionato dell’interesse pubblico” (Ad. Plen. n. 14/99).


Come ha chiarito l’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, “il progetto dell’opera pubblica, che nel suo fieri è preliminare e poi definitivo prima di divenire esecutivo, e la sua localizzazione di dettaglio sono altrettanti oggetti di potere amministrativo sui quali il contraddittorio degli interessati può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa, …(e ciò anche) considerato che il progetto dell’opera pubblica non scaturisce automaticamente dalle previsioni degli strumenti urbanistici generali (o attuativi), ma dipende da scelte progettuali discrezionali che si articolano, ora, in tre successivi livelli di approfondimenti tecnici …”, la cui violazione, peraltro, comporta altresì l’illegittimità dei relativi atti non rispettosi della rigida scansione procedimentale delineata dall’art. 14 della l. n. 109/94.


L’esclusione della previa comunicazione non risulta, dunque, percorribile, in tutti i procedimenti in cui  sia configurabile la dichiarazione implicita di pubblica utilità, atteso che, “in presenza del criterio orientativo del “giusto procedimento”, non par dubbio che le norme previste per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita debbano valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita”. Di qui l’obbligo, ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 di dare all’interessato comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato alla realizzazione dell’opera pubblica ex l. n. 1/78, prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità.


3.c.-Nella specie, l’Amministrazione comunale ha violato, non solo le regole di cui all’art. 14 della l. n. 109/94 avendo impropriamente ricollegato la dichiarazione di pubblica utilità al progetto preliminare ( e di ciò il Collegio non può occuparsi non costituendo motivo di censura), ma ha violato anche le garanzie partecipative avendo approvato gli atti progettuali recanti la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, senza la previa comunicazione alla parte interessata : siffatta violazione comporta l’illegittimità dell’ atto deliberativo giuntale impugnato e del susseguente decreto di occupazione d’urgenza (Ad. Plen. 27 ottobre 1970 n. 4; Cons. St. Sez. IV 12 aprile 1989 n. 234; 5 luglio 1989 n. 499; Sez. VI 15 settembre 1986 n. 692; Tar Puglie Bari Sez. II 10 maggio 1999 n. 278), che pertanto vanno annullati.


4.-A ciò aggiungasi che risulta fondata anche la censura relativa all’illegittima emissione del decreto di occupazione d’urgenza del fondo in mancanza di apposita approvazione della variante semplificata dell’opera pubblica  da parte della Regione.


4.a.-Ed infatti, in applicazione di pacifici principi giurisprudenziali alla cui stregua, nell’eventualità che non vi sia conformità fra destinazione di piano regolatore e localizzazione dell’opera pubblica il cui progetto sia stato approvato ai sensi dell’art. 1 l. 3 gennaio 1978 n. 1, la delibera di approvazione del progetto non è invalida, ma è semplicemente inefficace al fine di conferire all’opera la qualità di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, che consente all’Amministrazione di disporre legittimamente delle proprietà private; in tal caso, la variante al piano regolatore implicita nell’approvazione di un progetto difforme dalle vigenti previsioni urbanistiche, entra in vigore solo quando la modifica della destinazione urbanistica consegue efficacia (cioè con l’approvazione regionale) e solo da tale momento l’opera progettata acquista le qualità di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza (Cons. St. Sez. IV 1 marzo 2001 n. 1145).


Nella specie, l’amministrazione comunale, in sede di approvazione del progetto preliminare dell’opera pubblica localizzata su di un suolo tipizzato agricolo, ha precisato che il progetto viene adottato in variante dello strumento urbanistico ex art. 1, comma 5, della l. n. 1/78, per cui si applicano le procedure di cui agli artt. 6 e seguenti della l. n. 167/62.


Tuttavia, non ha poi percorso il procedimento della variante semplificata – non vi è prova in atti che sia stato acquisita la relativa approvazione regionale successiva – addivenendo all’emissione del decreto di occupazione senza che la variante avesse conseguito efficacia : di qui l’illegittimità del decreto di occupazione impugnato.


5.-Deve, tuttavia, respingersi l’istanza di risarcimento danni formulata dalla parte ricorrente siccome carente del benchè minimo principio di prova.


In applicazione del principio onus probandi incumbit ei qui dicit, spetta all’interessato offrire al Collegio elementi di prova in ordine all’esistenza del danno lamentato (Cass. Civ. Sez. III 23.5.2001 n. 7026).


La giurisprudenza è chiara sul punto : “è inammissibile la richiesta di risarcimento danni ai sensi dell’art. 35 D. Lgs 31.3.1998 n. 80 ove l’istante non dia alcuna prova del danno subito, non conseguendo questo automaticamente dall’accoglimento del ricorso” (Tar Campania Sez. I 19 luglio 1999 n. 2001).


Allo stato degli atti, al Collegio non è stata fornita alcuna prova utile alla delibazione dell’an e del quantum debeatur.


Non sfugge a questo Tribunale che in applicazione dell’art. 7 l. n. 205/2000 il giudice amministrativo possa stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma.


Siffatta disposizione, se correttamente intesa, presuppone che la parte abbia assolto all’onere della prova in ordine all’esistenza di un danno.


In carenza di elementi utili a configurare l’esistenza del danno, neppure può disporsi una C.T.U, peraltro neppure avanzata  avanzata dalla parte.


  E’ stato al riguardo chiarito dal G.A. che “nel giudizio per il risarcimento del danno subito per effetto di un illegittimo provvedimento dell’Amministrazione il giudice non può disporre la consulenza tecnica d’ufficio per sopperire all’omessa allegazione di prove volte a dimostrare il danno patito”  (ex multis Tar Calabria Catanzaro Sez. II 12 dicembre 2001 n. 2065)


Per tutte le suesposte ragioni, la domanda di risarcimento danni deve essere reietta.


Può concludersi per l’accoglimento del ricorso, nei limiti evidenziati, con assorbimento delle ulteriori censure.


6.- Il regolamento delle spese processuali segue la soccombenza ed è liquidato nell’importo fissato in dispositivo.   


 


 


 







 


 


TAR Campania Sezione Prima Salerno 1 dicembre 2003 n. 2032


(Fedullo pres., Gaudieri est.)


 


 


(omissis) 1)Per una migliore comprensione della vicenda gioverà una sintetica ricostruzione dei fatti di causa.


Le ricorrenti sono  comproprietarie, nel Comune di Castel S. Giorgio, di alcuni terreni ubicati in zona agricola “E” del Prg, distinti in catasto terreni al foglio 9, particelle nn.247, 387, 388,  389 e 965, per complessivi mq 2000 circa, sulle quali l’Amministrazione comunale di Castel S. Giorgio intende realizzare, mediante espropriazione, l’opera pubblica denominata “parcheggio in via Europa e sistemazione di via Strettola”.


Il relativo procedimento ablatorio è stato già gravato in sede giurisdizionale, con un primo ricorso (3034/01 R.G. proposto da Alfonsa Soriente) accolto da questo Tribunale con sentenza n. 1615/2001, per violazione dell’indefettibile modulo partecipativo ex art. 7 l. n. 241/90.


Dopo circa un anno, l’Amministrazione comunale ha riavviato il procedimento espropriativo  ed avverso gli atti del relativo procedimento sono nuovamente insorti altri comproprietari e segnatamente la sig.ra Alfonso Soriente e la di lei figlia Rosalba, ottenendo, in sede cautelare, una pronuncia di questo Tribunale, che disponeva “la sospensione del solo decreto di occupazione d’urgenza, nelle more del perfezionamento della variante”.


L’Amministrazione comunale, anziché attendere la definizione del procedimento urbanistico, con un nuovo atto deliberativo e precisamente  con la deliberazione consiliare n. 8 del 28.2.2003, riapprovava il progetto in variante ai sensi dell’art. 38 bis della l. n. 109/94, determinandosi quindi alla ripresa del procedimento di immissione in possesso, senza tuttavia notiziare in alcun  modo le ricorrenti dell’adozione dell’atto deliberativo e dell’inizio delle operazioni di spossessamento.


(...)


Il menzionato atto consiliare (C.C. n. 8 del 28.2.2003), ontologicamente configurabile per implicito quale provvedimento di secondo grado caducatorio della deliberazione giuntale n. 181 del 26/9/2002, avente parimenti ad oggetto l’approvazione del progetto definitivo/esecutivo dell’opera pubblica di che trattasi, è stato emesso all’esito di un autonomo procedimento, concluso con un atto di natura provvedimentale (dichiarazione di pubblica utilità), e come tale immediatamente impugnabile da parte dei destinatari, a prescindere dall’eventuale mancata impugnazione del precedente avviso di immissione in possesso, quest’ultimo radicato ad altro atto deliberativo, eliminato dal mondo del diritto dalla medesima Amministrazione.


3.- Le riferite circostanze evidenziano la fondatezza delle censure relative alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/90, che risulta essere stata omessa dall’Amministrazione comunale nel procedimento attivato con riferimento  alla sopravvenuta deliberazione consiliare innanzi menzionata, per le considerazioni rassegnate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/99, condivise dal Collegio ed esposte, con riferimento alla vicenda in esame, nella precedente sentenza di questo Tar n. 1615/2001, alla quale, per comodità di esposizione si rinvia, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 9 della l. n. 205/2000. (...)


 


 







 


 


TAR Campania Sezione Prima Salerno 1 dicembre 2003 n. 2033


(Fedullo pres., Gaudieri est.)


 


 


(...) “3.- Nella specie, deve essere esaminata con priorità la censura afferente l’inesistenza della comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90, la cui sussistenza, per le note acquisizioni giurisprudenziali scaturenti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/99, se comprovata, risulterebbe pregiudiziale ed assorbente delle ulteriori censure.


3.a.-Come si evince pacificamente dalla disamina degli atti impugnati, oggetto del ricorso è non soltanto il provvedimento di occupazione d’urgenza,  ma anche :


 la  deliberazione consiliare n. 2 del 24 gennaio 2000, recante approvazione del progetto preliminare;


la deliberazione consiliare n. 17 del 6.4.2000, recante esame delle osservazioni “della proprietaria” (così si esprime il verbalizzante) che, a quanto è dato conoscere dall’ulteriore disamina dell’atto deliberativo nonché dalle memorie difensive (vedi costituzione dell’amministrazione a pag. 3) risulta essere “uno dei proprietari interessati, la sig.ra Castelluccio Maria Immacolata” e cioè, la medesima ricorrente;


la deliberazione giuntale n. 10 del 20.1.2003 recante approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica di che trattasi.


3.a.1.- Nell’economia delle considerazioni utili alla delibazione delle censure dedotte, assume un ruolo centrale la deliberazione giuntale di approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica, atteso che, l’art. 14 comma 13 della legge n. 109 del 1994, nel testo modificato dall’art. 4 comma 1 legge n. 415 del 1998, ha stabilito che è l’approvazione del progetto definitivo da parte di una Amministrazione aggiudicatrice che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.


3.b.-Come è stato osservato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V 22 maggio 2001 n. 2823), le regole della partecipazione non possono essere interpretate ed applicate in modo formalistico ed acritico, ma vanno lette alla luce dei criteri generali che governano lo svolgimento dell’attività amministrativa ed individuano i contenuti fondamentali del rapporto tra esercizio della potestà pubblica e tutela delle posizioni delle parti interessate : ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza.


In particolare, secondo questa corretta prospettiva, la pretesa partecipativa dei soggetti interessati va razionalmente correlata all’interesse strumentale del destinatario dell’atto ed alla peculiarità della vicenda procedimentale in cui essa si colloca.


Si tratta di un canone interpretativo di portata generale per definire la rilevanza della riscontrata difformità tra l’atto amministrativo e le regole che ne disciplinano l’emanazione.


L’accertato contrasto tra la fattispecie concreta ed il paradigma astratto delineato dalla norma non determina, per ciò solo, l’invalidità dell’atto.


L’invalidità dell’atto può essere affermata solo quando la violazione della regola provoca una lesione dell’interesse, ancorchè meramente strumentale, perseguito dal ricorrente.


Sulla scorta delle riferite precisazioni, la giurisprudenza ha espunto dal novero dei casi caratterizzati dall’indefettibile modulo partecipativo, una serie di ipotesi, tra le quali meritano di essere ricordate :


-la conoscenza acquisita in tempo utile per realizzare la partecipazione al procedimento (Cons. St. Sez. IV 18 maggio 1998 n. 836);


-il caso in cui il procedimento consegue, con un preciso   nesso di derivazione necessaria, da una precedente attività amministrativa già conosciuta dall’interessato (Cons. St. 30 dicembre 1998 n. 1968);


-i procedimenti amministrativi ad istanza di parte.


In particolare, si è sostenuto che l’omissione della comunicazione ex art. 7 l. n. 241/90 comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale (TAR Sicilia 28 gennaio 1998 n. 74; TAR Puglia Sez. I 15 settembre 1997 n. 546).


Non sfugge al Collegio che la giurisprudenza è altresì orientata a ritenere necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimenti ogni volta che intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche soggettive originate dal precedente atto, oggetto della nuova determinazione amministrativa di rimozione (Cons. St. Sez. V 24 novembre 1997 n. 1365).


3.b.1.-Nel caso di specie, non ricorre l’ipotesi della violazione  dell’indefettibile modulo partecipativo risultando l’attività procedimentale ablatoria, avviata dall’amministrazione comunale con l’approvazione in variante del progetto preliminare  dell’opera pubblica, essere stata conosciuta dalla parte che ha proposto osservazioni (vedi delibera consiliare n. 17/2000) e che, pertanto,  ben avrebbe potuto attivarsi per valorizzare la propria partecipazione secondo i canoni della l. n. 241/90.


In sostanza, può affermarsi che il citato procedimento, ancorchè attivato d’ufficio, non risulta comunque soggetto a siffatto onere in applicazione di pacifici principi giurisprudenziali che escludono la previa comunicazione laddove il procedimento sia da riconnettere ad una precedente attività amministrativa già conosciuta dall’interessato (Cons. St. Sez. V 30 dicembre 1998 n. 1968).


3.b.2.- La deliberazione giuntale di approvazione del progetto definitivo, dunque, pur non risultando essere stata preceduta dalla previa comunicazione alla ditta catastale ricorrente dell’avvio del procedimento non può dirsi che sia stata posta in essere in carenza dell’indefettibile modulo di cui all’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, essendovi prova in atti dell’avvenuta conoscenza in tempo utile per partecipare al procedimento espropriativi attivato con la progettazione preliminare pubblicizzata  dall’Amministrazione comunale.” (...)





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D.P.R. 327/2001
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ter quater quinquies sexies
septies octies nonies 53 54 55
56 57 bis 58 59        

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